2022年6月27日，由中国政法大学教师发展中心、ayx官方网站（中国）有限公司国际私法研究所联合主办的中国政法大学第四十二期青年教师发展论坛在线上顺利举办，论坛主题为《我国法院适用国际民商事条约的路径研究》。本次论坛由ayx官方网站（中国）有限公司国际私法研究所所长张玲教授主持，ayx官方网站（中国）有限公司国际私法研究所李大朋博士担任主讲人。论坛邀请五位知名学者担任点评嘉宾，分别是：原西北政法大学副校长、丝绸之路区域合作与发展法律研究院院长、陕西省“三秦学者”特聘教授、西北政法大学ayx官方网站（中国）有限公司王瀚教授，西北政法大学ayx官方网站（中国）有限公司国际私法研究所所长、《法律科学》编辑、丝绸之路区域合作与法律研究院跨境电商政策与法律研究所所长孙尚鸿教授，最高人民法院知识产权庭二级高级法官余晓汉法官，北京师范大学法学院邢钢教授，ayx官方网站（中国）有限公司宋连斌教授。来自北京大学、清华大学、武汉大学、中山大学、大连海事大学、中国社科院等众多高校和科研单位的近一百五十名专家学者和学生在线上参与本次论坛。

本次论坛于上午9点正式开始，主持人张玲教授介绍本次论坛的主讲人和点评嘉宾，并对各位线上参会的老师和同学们表示热烈欢迎。

李大朋博士做主题演讲。他从选题背景、研究思路、研究难点和创新点、以及主要内容四个方面进行了详细阐述。关于条约的适用问题：一方面法院如何适用条约？这一直是国际法的“谜团”，长期以来困扰理论与实务界；另一方面，《民法典》没有采纳《民法通则》第142条的规定，进一步引起理论和实践界的困惑。在我国的司法实践中，存在两种条约适用的路径，一是直接路径，二是间接路径，后者又进一步划分为通过国内实体法适用条约与通过国内冲突规范适用条约两种路径。目前我国司法实践并不统一，无论是传统的间接适用理论，还是直接适用理论，均存在理论上难以克服的缺陷，因此需要进行改革以适应司法实践需求。导致法院适用条约路径混乱的根源在于两个方面：一是条约本身不直接规定法院适用条约的方式，二是条约被纳入国内法时的“灰色地带”，两者叠加导致了目前条约适用的困境。事实上，法院适用条约取决于两个问题：一是条约产生国内法效力的方式，二是法院司法审判权的范围。因此，如果条约被中国国内法概括纳入，而且条约涉及的事项属于法院司法审判权的范围之内，则法院可以直接适用，当然·，如果缔约国在加入条约时做了保留，或者缔约国国内法有特殊规定，则法院应当遵守保留和特殊规定。

王瀚教授首先做点评。王瀚教授对李大朋博士的演讲予以肯定与鼓励。他认为，我国立法在处理条约缔结和条约的执行或实施方面存在不平衡，我国目前仅有调整条约缔约的专门性法律，缺乏条约执行或实施方面的法律，存在“重条约缔结，轻条约执行”的情况。通常而言，条约包括三种类型，一是直接规定主权国家权利和义务的条约，二是规定政府权利和义务的条约，三是作用于当事人权利义务的条约，即民商事条约。民商事条约的执行和规定国家权利和义务条约的执行是不一致的，国际民商事条约作用于平等主体当事人之间的权利和义务，它的目的是为了排除法律冲突，避免法律冲突，是一种直接调整方式。如果民商事条约还要让位于国内实体法，或者还要让位于间接适用方式，就不能体现这种条约的目的，其消除法律冲突的作用和价值就可能发生偏移。目前我国已经是一个对外缔结条约的大国，我们建国以来缔结条约的总数已经达到25,000余件，改革开放40年来，我们国家签订的双边条约也有4000多件，核准多边条约几百件，如何发挥这些条约在规范对外关系中的作用，保证他们在国内的执行和实施，如何通过这些条约的执行和实施，实现我国的法律利益，因此，制订中华人民共和国条约执行实施的法律已经迫在眉睫。

王瀚教授进一步提出，可以从以下两个方面分析条约的适用问题：首先，条约本身的性质，私法类条约具有直接适用性。其次，解决国际民商事争议的统一实体法规范的法律效果和目的，对于统一实体规范而言，具有以下四个方面的积极效果，一是有利于统一实体争议的裁判标准，实现裁判结果的一致性。二是避免法律冲突，从而限制当事人择地起诉，减少管辖冲突和增加诉讼结果的可预见性。三是有利于预防重复诉讼，减少当事人挑选法律的空间。四是避免诸如公共秩序规则和外国法查明的复杂问题。因此，我们要充分认识到统一实体法的积极效果，就此类条约的直接适用进行立法确认和设计。有一些条约在适用过程中，同时存在直接适用和间接适用问题，但这是由条约本身安排的。例如，《联合国国际货物销售合同公约》第一款a项规定的直接适用方式，第一款b项又规定了一种间接适用方式，其主要目的是为了扩大CISG规则的适用范围。如果通过一个国家的国际私法规则适用了缔约国的法律，最终导致了CISG的适用，这不涉及准据法的适用问题，因为准据法只能是国内法，且受制于诸如转致、反致、公共秩序保留、法律规避等冲突法规则。在CISG规则的适用过程中，如果当事人在合同中选择了某一个国家的国内法，而这个国家又是CISG公约缔约国，会不会发生排斥CISG规则的效果呢？根据CISG第六条的精神，可以实现排除CISG的效果。为了实现CISG适用的统一性，在未来适当时候，我国应撤回对CISG第一条第2款的保留。

孙尚鸿教授点评。孙尚鸿教授肯定了李大朋博士的精彩演讲。他首先就公法和私法条约，程序法和实体法条约进行了区分。就私法性条约的适用而言，涉及两个核心的问题：一是条约作为一种法律渊源，其在国内法中的地位如何；二是条约在适用过程中的方法路径和依据问题。就第一个问题而言，目前《民法通则》第142条已经失效，最高人民院关于法律适用法司法解释中类似规定也被删除。这暴露出一个明显的问题，就条约在我国国内适用的路径和渊源方面，我国欠缺体系性的规则和指引。就实体法条约和程序法条约而言，尽管《民法通则》第142条已经失效，但是2020年最新修订的《民事诉讼法》第267条得以保留，当然，在《民事诉讼法》未来修订中将如何处理这一条，也是一个值得关注的问题。因此，对于外国判决的承认执行、司法协助及相关领域，可以直接援引《民事诉讼法》第267条，但是对于实体法条约的适用而言，目前相关的规定却越来越少。可见，我国法律就适用实体法条约和程序法条约的规定存在着不平衡性。

就条约的适用路径问题，一方面是有关国际条约转化为国内立法或成为国内法律渊源问题，另一方面是有关逻辑推理和方法路径问题。从大的方面看，最高人民法院特别提倡尊重国际条约。在司法解释和司法实践中，我国法院对国际条约抱着肯定和欢迎立场，但是到底应该是当事人主动援引，还是法院负起查明责任，立法层面的不明确给法官很大的自由裁量权。事实上，很多得到适用的条约是商事性条约，而这种商事性条约的适用往往是以当事人在合同条款中加以明确，或者在出庭抗辩的过程中主动援引作为前提条件的，因此法院直接援引很大程度上体现了当事人的意思自治。但是对于传统的纯民事条约，比如婚姻家庭、亲子关系条约等，我国法院直接援引的情况就比较少。

另外，条约在具体适用过程中，存在着法律体系的自洽性和周延性的问题。在适用条约过程中，应？以条约自身的规则，结合条约上下文目的宗旨加以解释，而如果我们把条约视为国内法的一部分，就要以国内法的视角加以分析，这就导致两者在方法路径方面存在差异。

不同于民法典的思维框架，采用国际私法的逻辑框架去建构相关的法律适用规则，未尝不是一种好的选择。较好的条约适用规则一方面要给法官提供明确的指引，另一方面也要确保当事人的可预见性，因此在我国当前欠缺体系化立法的情况下，采用国际私法的方法去分析解决问题，以建构未来的立法框架，这也正是我们努力实现的目标。

余晓汉法官点评。余晓汉法官首先肯定了李大朋博士的研究成果汇报，他提及李大朋博士演讲中涉及的很多案例，都是其亲自审理并做出的判决。在司法实践中，到底是直接适用条约，还是先援引国内法再适用条约，或平行适用国内法和条约，这是一个比较务实的问题。

余法官首先厘清几个基本概念。在国际公法层面，应该称为国际条约的直接实施和国际条约的间接实施，前者援引的是条约本身，而后者援引的是转化后的国内法，并非条约本身；在国际私法层面，应该称为国际条约的直接适用和间接适用，前者是指法官直接援引条约的情况，后者是指法官通过冲突规范或国内法而援引条约的情况。国际私法中所称的直接适用和间接适用应该是国际公法层面“直接实施”项下的概念，不包括间接实施。

关于我国对条约适用的总体态度，条约在国内的适用取决于两点：一是立法机关的态度，即立法机关的立法意图，二是条约本身的规定。总体而言，在条约如此庞杂的情况下，一方面要抓基本面，增加对条约适用的一般规律性认识，另一方面也应该认识到条约的适用也需要个案判断，对每一个条约进行逐项、逐一的分析和认定。

关于条约的直接适用和间接适用问题，如果援引的是冲突规范，应当属于条约的间接适用，如果援引的是《民法通则》第142条，这是不是间接适用，还需要进一步研究。

关于删去《民法通则》第142条后的“法律漏洞”问题，我国对条约的普遍态度是优先适用，但是对条约我们不能高看一眼，过度的倚重，因为条约是各国相互妥协的产物，只是某一方面、某一部分的规定，不可能是全面、体系化的规范。因此删去《民法通则》第142条到底是不是漏洞，这是一个值得商榷的问题。从目前情况来看，这并不妨碍我国适用条约，因为一旦加入条约，条约就必须遵守，不能说立法不明确，就不适用条约。因此，立法者删去《民法通则》第142条可能是因为我国缔结的条约非常庞杂，当前的形势也不太明朗，因此不便于做出规定。

关于《蒙特利尔公约》和《华沙公约》的适用问题，这两个公约之间的关系，特别是《华沙公约》第30条和《蒙特利尔公约》第55条之间的关系，还需要进一步研究。

邢钢教授点评。邢钢教授首先肯定李大朋博士研究内容的创新性。他提出涉外法治研究中对国际法的研究，一定要围绕中国问题展开，就中国的现实问题进行研究。

关于条约适用的前提，每个国家都有自己的主权，可以自由决定如何去履行条约，也就是说主权国家具有履行条约的义务，而至于如何履行，是由主权国家自己决定的事项。因此，对于《民法通则》第142条的失效，可能是立法者有意为之，目前不明确条约的适用问题可能是一个更优的选择。至于如何具体履行条约，可由我国法院自主决定，只要不违反条约即可。条约的适用是一个非常复杂的问题，很难用简单的条文或简单的条款进行规定，更多的工作可在司法实践中摸索，自然形成一套体系。

至于《民法通则》第142条失效后是否需要新的立法问题，在在对我国缔结条约的很多内容没有认真梳理的情况下，不要急于立法，或者说立法可以再慢一点，在逐渐把条约梳理清楚，在裁判过程中做好充足准备，并摸索出一条符合中国特点的路径情况下，立法才有现实意义。

宋连斌教授点评。宋连斌教授首先对李大朋博士的演讲给予肯定和鼓励，并就以下问题发表评论。第一，关于概念的澄清，条约具有碎片化特点，没有办法像国内法一样，形成一个内在逻辑统一的体系，李大朋博士汇报中的民商事条约更多是从司法实践角度对条约进行的区分，是法院在进行民商事审判时，可以援引并予以适用的条约。第二，对于条约适用的概念，学者们的认识可能并不一致，关键是能够按照自己的视角，一以贯之，系统地研究下来。第三，目前学界对条约的概念和范围的理解差异很大，当前并不存在非常精细的条约适用体系，条约之间的的适用逻辑也不完全一致。以往的研究成果以概念性研究居多，但是落实到具体的实践，特别是司法实践的研究成果较少。这可能与2014年裁判文书网运行有关，然而裁判文书网上的案例非常繁杂，并且检索起来也有一定的挑战性，因此对其进行实证研究，具有一定的难度。第四，关于民法典时代的立法留白。目前国际法律体系非常碎片化，即便只集中到我国参与的多边条约和双边条约，也是没有体系的，在目前未能对条约适用进行系统把握的时候，立法者可能不太愿意出台一个类似《民法通则》第142条的规定，担心可能会给未来实践带来不便。从立法的稳定性角度看，理应保持原本合适的做法，在《民法典》取消这一条后，难免给法官、研究者和外界造成疑惑。第五，解决方案。他赞同李大朋博士在演讲中提出的解决方案，认为这一方案具有建设性与新颖性，特别是明晰国内法院适用条约的司法行为性质，考虑到法院的管辖范围。

张玲教授最后就论坛进行总结，感谢各位专家的精彩点评和老师同学们的参与。论坛在热烈气氛中圆满结束。